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困境中的“P2P网贷”
湖北法正联合律师事务所   2016-10-24 11:31:28 作者:SystemMaster 来源: 文字大小:[][][]

        随着E租宝和中晋系的轰然倒塌,2016年上半年P2P网贷平台数量呈现出了急剧下滑的态势。2016年8月24日,由银监会、工信部、公安部、网信办四部委联合下发的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称:《网贷新规》)也被行业视为良币驱逐劣币,国家大力整顿P2P乱象的标志,其中对于借款额度的上限、债权转让的严格限制、ICP认证即网络借贷信息中介机构应申请电信业务经营许可证等新规都对行业带来了极大的震动。困境中的P2P面临着哪些风险?未来何去何从?

        一、何为P2P网络借贷
        P2P网贷是将传统民间借贷从线下转到线上,该模式突破了传统民间借贷对于熟人社会社交关系的限制和依赖,民间借贷开始阳光和透明。由于个人和中小微企历来都不是传统金融重点关注的目标客户群体,而P2P网贷正好为该类群体提供了一个有效的金融服务替代选择方案。而作为传统金融的有益补充,P2P网贷被各方给予了厚望,但在实际经营中却频频发生网贷平台卷款跑路,平台控制人集资诈骗等多起恶性刑事案件,究其原因主要和当前网贷的模式存在较大关联。

        二、当前P2P网络借贷的主要模式
         1、纯民间借贷模式
        网贷平台仅提供线上平台撮合交易等居间服务,网贷平台上可以显示出借人、借款人以及借款用途等信息、借款人在网贷平台上发布借款标的,出借人投标与借款人达成交易,再通过直接支付或第三方支付(第三方托管银行或具备支付牌照的专业第三方支付机构)完成款项的转移。该模式项下的借款标大多小额分散,例如拍拍贷。
        2、担保公司提供担保模式
        在借贷双方引入专业担保公司为借款人的借款向出借人提供连带责任保证担保,该模式由于专业担保公司尤其是各大国有担保公司的加盟为网贷平台增信,极大提升了投资人对网贷平台的信任度。如“金宝保”即主要是依托三峡担保集团及其关联国有担保公司共同打造的网贷平台。
        3、债权转让模式
        该模式主要表现为线下原债权人向其他主体发放借款形成债权,再将债权在线上拆分部分或全部对投资人进行转让,在约定的期限届满之后,原债权人在线上向投资人回购债权并支付相应的回购收益。宜信是该种模式的典型代表。

        三、当前P2P网络借贷存在的主要风险
        1、民事法律风险
        第一、关于借款利率的合法性风险。根据最高院《民间借贷司法解释》的规定,民间借贷的利率存在“两线三区”这一限制,两线即为年利率24%和36%两个界线,年利率24%以内法律予以认可和保护;年利率24%和36%之间的区域如果借款人已经按照这个标准支付了利息,则出借人无需返还,而借款人未予支付的利息则不再支付;高于年利率36%的部分,法律不予以保护,即便借款人已经向出借人支付了该部分利息,也有权利向出借人要求返还。
        第二、增加金融杠杆的风险。根据《融资性担保公司管理暂行办法》第二十八条规定,融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。由于担保公司在网络借贷平台上提供担保的借款额度一般并未实际纳入其担保额度,因此,该模式也极大的放大了金额杠杆,进一步加剧了网贷平台的经营风险。
        第三、债权转让的真实性和效力风险。债权转让的前提是待转让的债权是合法存在的,而该模式项下原债权人一般与平台都存在一定的关联关系,债权是否真实存在,是否按照法律规定履行了通知义务,是否存在债权重复转让等都存在极大的风险。从该模式的主要操作方式来看,其违背了P2P网贷平台个体之间点对点自由借贷的初衷,为网贷平台虚构交易标的、平台自融资金、操纵借款流向、平台设立资金池等违规操作都留下了极大的隐患,存在着一定的运营和道德风险。同时,《网贷新规》负面清单第8款规定:“(八)开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为;”这也被行业解读为对债权转让模式的严格限制及部分禁止。
        第四、广告宣传的法律风险。按照2015年开始实施的新《广告法》规定,对“零风险”、“100%本息保障”、“绝对安全”、“全国第一家”、“最佳”、“收益率最高”等词汇的广告宣传和推广均予以了严格限制。同时,根据新《广告法》第三十八条的规定,“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”如果平台聘请明星担任代言人,那么如果其未在平台进行投资即进行相应的推荐和证明也属于违反《广告法》的行为。同时,《网贷新规》负面清单第4款规定:“(四)自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目;”随着新规的生效,网贷平台也将全面禁止线下实体的宣传和营销推广活动。
        2、刑事法律风险
        截止目前,在P2P网贷平台涉及刑事案件中主要涉及的罪名为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪等。
        根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《非法集资司法解释》)的规定,非法吸收公众存款的四大构成要件为:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。结合这四大构成要件综合进行分析,如果网贷平台虚拟借款标的、虚构债权转让、虚拟理财产品、虚构收益权转让等项目在平台向投资人融资成功募集资金,之后利用借款期限错配和拆分等形式,在平台形成资金池,并通过网络媒介向社会公开宣传,承诺到期还本付息,对象为不特定公众的,则极有可能构成非法吸收公众存款。之前对于“社会不特定对象”的理解存在一定的争议,有观点认为网贷平台如果做到用户实名认证,且所有投融资信息均向注册用户开放则可以规避社会不特定对象这一认定,笔者对此存在不同理解,由于网络的开放性,所有人均可以通过注册成为网贷平台的注册用户,换言之从本质上来看网贷平台的对象仍然是社会不特定公众。如东方创投、天力贷、铜都贷等多家网贷平台由于违反国家金融管理规定发布虚假借款标的并承诺高额回报,非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,引发挤兑风波,其实际控制人、法定代表人、负责人被判非法吸收公众存款罪。
        如果主观上具有“以非法占有为目的”或吸收资金后不能及时清退卷款潜逃的,则可能构成集资诈骗罪。怎么判断是否具有“非法占有的主观目的”可以参考《非法集资司法解释》第4条的规定:“(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。” 如优易网、雨滴财富等网贷平台的实际控制人因虚假出资、实际控制占有并处分资金,虚构借款标的,将募集资金用于挥霍或用于炒期货、炒股等高风险活动等行为最终被判集资诈骗罪。

        四、P2P网络借贷法律风险防范措施
        1、完善征信体系建设,整合大数据优势
        促进央行征信体系对网贷平台的开放,加大对商业征信的支持力度,促成各P2P网贷平台之间客户信息的开放共享和交流都对网贷平台的征信体系完善大有裨益。大数据的分析和优势有利于降低网贷平台客户开发和评审的人力成本以及运营和扩展的边际成本,都有助于网贷行业发展。
        2、加大担保审核力度,降低金融杠杆风险
        着重对担保公司的资质和能力以及担保物的权属和权利瑕疵等各方面进行综合审核以降低担保风险。
        3、坚守平台中介定位,严防刑事法律风险
        P2P网贷平台应坚守平台的中介地位,不自融资金、不虚拟借款标的、不操纵借款流向、不碰资金、银行存管及第三方支付,严防刑事法律风险,以促进P2P网贷行业规范、平稳、健康发展。
        金融业的发展和互联网的普及都成为了P2P网贷行业发展的助推器,而从长远来看,坚守平台中介地位、整合大数据优势、完善征信体系建设、合作第三方支付、小额分散、服务大众、普惠金融的P2P网贷,相信在历经寒冬之后也终将迎来行业发展的春天。

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